Borg: particulier of zakelijk?

Veruit de meeste ondernemers hebben hun onderneming met een banklening gefinancierd. De ondernemers die hun activiteiten vanuit een rechtspersoon (zoals een besloten vennootschap) ontplooien, hebben zich vaak jegens de bank als borg verbonden: zij ‘staan borg’ of hebben een ‘borgtocht afgegeven’. Dat betekent dat indien de leningnemer/rechtspersoon niet meer in staat is aan haar betalingsverplichtingen jegens de bank te voldoen, de bank de ondernemer (vaak directeur-grootaandeelhouder) in privé kan aanspreken. De bank heeft zo meer zekerheid dat de lening wordt terugbetaald.

Er zijn twee typen borgtochten. Enerzijds de particuliere borgtocht. Hiervan is volgens de wet sprake als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die

“noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.”

Anderzijds kan sprake zijn van een zakelijke borgtocht. Hiervan is in alle andere gevallen sprake.

Het verschil tussen een particuliere of zakelijke borgtocht is van belang, omdat bij een particuliere borgtocht de bank is gebonden aan een ‘bijzondere zorgplicht’. In de jurisprudentie is bepaald dat deze bijzondere zorgplicht meebrengt dat de bank:

“de particuliere borg indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwt voor de hieraan verbonden risico’s, omdat de particuliere borg de overeenkomst van borgtocht veelal niet sluit uit zakelijke motieven maar op grond van zijn persoonlijke relatie met de hoofdschuldenaar. Daardoor ontbreekt bij hem vaak het inzicht dat nodig is voor het beoordelen van de gevolgen van de overeenkomst van borgtocht, en is gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop groot. Aangezien een professionele kredietverstrekker in de regel beter dan de borg zelf in staat is om te beoordelen welk risico de borg loopt dient de professionele kredietverstrekker de borg op juiste wijze voor te lichten over het risico dat aan het aangaan van de overeenkomst van borgtocht verbonden is.”

Men heeft vaak de neiging te denken dat een ondernemer die borg staat voor zijn onderneming, wel een zakelijke borg zal zijn. Ook bankmedewerkers denken dat soms, waardoor zij in de praktijk nogal eens nalaten de borg ‘indringend en niet mis te verstane bewoordingen’ te waarschuwen voor de risico’s. Deze omissie kan verregaande consequenties hebben voor de bank, want levert wanprestatie of onrechtmatig handelen door de bank op, wat de bank schadeplichtig maakt. Vandaar dat er een ware stortvloed aan jurisprudentie is ontstaan over de vraag wanneer nu sprake is van een particuliere borg en wanneer van een zakelijke borg.

Want hoe zit dat nu eigenlijk?

In een uitspraak van 14 april 2000 heeft de Hoge Raad bepaald dat het aangaan van een borgtocht een rechtshandeling in het kader van de normale bedrijfsuitoefening (dus een zakelijke borg) is, indien de overeenkomst waarvoor de borg wordt gesteld zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg worden verricht. Om dat laatste te kunnen bepalen, moeten alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld, aldus ons hoogste rechtscollege in 2000.

In 2005 vulde de Hoge Raad hierop aan dat bij de beoordeling van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder moet worden nagegaan of de financiering in het kader waarvan de borg is verschaft de betrokken vennootschap voordeel heeft opgeleverd, dan wel of er in feite enkel sprake was van een arrangement dat een ongebruikelijk risico voor de bank opleverde dat deze door de borgstelling heeft afgedekt. In het eerste geval is sprake van een zakelijke borg; in het tweede geval van een particuliere borg, waarop de bijzondere zorg- en waarschuwingsplicht van toepassing is.

Voor vragen of advies omtrent borgstellingen kunt u contact opnemen met de bedrijfsjuristen of het corporate finance-team van De Hooge Waerder.

mr. Lorentz Bults

 

Terug naar blog

 

 

Comments are closed.